Hoe groot is de schade bij online auteursrechtinbreuk? Nee, niet illegaal filesharen, maar de inbreuk in het klein: iemand had een fotootje nodig, vond die ergens online en krijgt nu een factuur van drieduizend euro plus advocaatkosten met de sommatie dit binnen zeven dagen te betalen. Ik erger me dood aan deze scrabbleclaims, driemaal de fotowaarde, dus laten we eens kijken hoe dit binnen de Nederlandse wet zou passen.
Het gemak waarmee werk te copy-pasten is, de misvatting dat op internet alles gratis is en het feit dat een effectieve handhaving ver weg lijkt, heeft geleid tot de brede opvatting dat je dingen van internet kunt plukken voor je eigen blog, tekst of wat dan ook. Dat was lange tijd ook zo, maar inmiddels zijn er genoeg tools waarmee rechthebbenden vermeende inbreuken opsporen en dan forse facturen sturen. Dat is dan weer behoorlijk schrikken voor wie oprecht dacht een postzegel van 300x300 pixels op zijn site te mogen zetten.
Laat ik even beginnen met wat misverstanden weg te nemen, zoals dat wat gratis online staat zomaar overgenomen mag worden. De hoofdregel is: waar auteursrecht op rust, mag niet worden geherpubliceerd zonder licentie. Dat je niet weet van wie het werk is of geen reactie krijgt, is niet relevant. Ook niet relevant is dat jij er geen geld mee verdient of dat het een dertien-in-een-dozijnfoto is. Heb je betaald of op een andere manier toestemming gekregen? Mooi zo, maar bewaar het bewijs, want het is jouw probleem dit over vijf jaar aan te tonen als er iemand komt klagen.
O ja, bewijs. Ik zie regelmatig mensen die in reactie op zo’n claimbrief eisen dat de afzender moet bewijzen dat de foto van hem is, dat de inbreuk werkelijk gepleegd is of dat er een volmacht is om te procederen et cetera. Dit is zelden productief; een eiser hoeft namelijk niet dergelijk bewijs te overleggen bij een sommatiebrief. Als het bij de rechter komt, dan wel, maar dan zijn we alweer heel wat stappen verder. En trouwens, als jij geen inbreuk pleegt, wat maakt het dan uit van wie de foto is waar de afzender over klaagt?
Dan zijn er natuurlijk ook de meer juridische verweren. Het bekendste verweer is het citaatrecht, het mogen overnemen van een stukje van iemands werk ter aankondiging, bespreking et cetera daarvan. Dat kan ook bij foto’s, maar je hebt dan meer nodig dan enkel ‘ik schrijf over molens; dit is een foto van een molen’. Ook een naamsvermelding erbij is niet genoeg – wel nodig, maar niet genoeg – om aan inbreuk te ontkomen. Je moet een inhoudelijk argument hebben waarom net die foto in jouw werk niet gemist kon worden. Mijn vuistregel: je citeert alleen als weglaten van dat werk je eigen werk onbegrijpelijk zou maken.
Dan zijn er ook nog de persexceptie en het recht van parodie. Daar kan ik kort over zijn: daar heb je in de praktijk niets aan. De andere uitzonderingen ook niet; je moet van goeden huize komen om een claim te kunnen weerleggen met een juridisch argument. En daar zit een ietwat cynische reden achter.
Zit een claimbriefschrijver te wachten op jouw juridische argumentatie waarom hier toch het citaatrecht opgaat, inclusief verwijzing naar Damave/Trouw (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 205)? Welnee. Deze claims zijn een industrie(tje) geworden: het doel is om met minimale inspanning geld te incasseren bij partijen die al dan niet opzettelijk een inbreuk(je) begaan. Ik noem dat de blafcultuur: door blafbrieven te sturen met enorme bedragen en dure juridische taal, maak je mensen aan het schrikken. En die zijn dan eerder bereid om te betalen, zeker als je in brief twee dan het bedrag iets verlaagt.
Mag dat? Ja, dat mag. Het is buitengewoon ergerlijk, die manier van werken, maar als je in je recht geschonden wordt dan is het, voor juristen, volkomen logisch dat je daartegen op gaat treden. Dat je dan stevige taal gebruikt en jezelf rijk rekent, is evenzo volledig logisch. De wederpartij kan er gewoon op reageren en net zo goed onderbouwd juridisch reageren. Dat dit in de praktijk niet zo werkt, is een implementatiedetail.
Natuurlijk zou je ervoor kunnen kiezen om dan ook hard terug te blaffen en vervolgens de deur dicht te gooien. Maar dan neem je een groot risico: sinds een aantal jaar bepaalt de wet (art. 1019h Rechtsvordering) dat de verliezer in een auteursrechtzaak de werkelijke kosten van de advocaat van de winnaar moet betalen. Niet dat forfaitaire bedrag dat normaal geldt: de advocaat overlegt zijn factuur en dat bedrag wordt bij de schadeclaim opgeteld. Advocaten worden hierbij op hun woord geloofd dat het aantal uren klopt, en dat het uurtarief hoog is, hoort er nu eenmaal bij. Dus zelfs als je het schadebedrag omlaag krijgt naar een paar tientjes, dan loop je alsnog het risico van duizenden euro’s aan advocatenrekeningen. Dit maakt dat veel mensen toch maar betalen.
Laten we eens wat nader kijken naar de schade die de afzender dan claimt. Want dat kan snel gaan: de foto kost normaal 250 euro per jaar, maar er is nu geen toestemming gevraagd en dan is de prijs 750 euro per jaar. Oh, en de naamsvermelding ontbreekt: nog eens 750 euro. De klager moest opsporingskosten plegen van 500 euro: dus of u even 2420 euro wilt overmaken binnen 14 dagen, inclusief btw namelijk.
Natuurlijk is het zo dat wie andermans recht schendt, de schade moet vergoeden die daaruit voortvloeit. Dit kwam al naar voren in mijn artikel over schade bij datalekken in mei. Het probleem is hetzelfde: net zoals een datalek niet voor aantoonbare meetbare schade zorgt, doet een auteursrechtinbreuk dat ook niet.
Daar is wat op gevonden in het auteursrecht: de schade is in principe de misgelopen prijs die je als rechthebbende zou hebben gekregen als de ander het eerlijk had gevraagd. En dan is ‘dat had ik te duur gevonden’ of ‘ik zou korting hebben onderhandeld’ geen argument meer, want dan kom je er helemaal niet meer uit; jij hebt niet gevraagd en niet onderhandeld, dus we gaan nu uit van de gewone prijs. Het enige wat nog overblijft, is dat de rechthebbende moet aantonen normaal dat tarief te rekenen voor dit gebruik.
In Nederland is bij de implementatie van de Handhavingsrichtlijn, waar die proceskostenvergoeding uit komt, over deze bepalingswijze het volgende opgemerkt: “Dit bedrag kan bijvoorbeeld vastgesteld worden op basis van de licentievergoeding die verschuldigd zou zijn geweest indien de auteursrechthebbende toestemming zou hebben gegeven.” Dat bevestigt dus deze aanpak. Maar opmerkelijk genoeg staat in diezelfde passage dat dit alleen geldt voor ‘de inbreukmaker die wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde’. Het is dus denkbaar dat de rechter de schade op nul zet voor een daadwerkelijk onschuldige inbreukmaker. Dat kan; inbreuk pleeg je door over te nemen, ongeacht wat jij aan het denken was toen je dat deed.
Tot mijn continue verbazing zie je in de praktijk regelmatig dat fotografen schermen met de Richtprijzen Fotografie. Tot 2004 publiceerde de FotografenFederatie, de overkoepelende organisatie van diverse beroepsverenigingen van fotografen, namelijk een lijst met richtprijzen. Het onderling afstemmen van prijzen is natuurlijk een probleem in het mededingingsrecht, dus na sommatie door de kartelwaakhond NMa heeft de organisatie de publicatie gestaakt. Publicatie en verhoging van de prijzen is vervolgens als particulier initiatief overgenomen, hoewel volslagen onduidelijk is hoe de representativiteit van deze prijzen wordt bepaald. Het is dan ook bepaald merkwaardig te noemen dat rechters nog steeds de Richtprijzen volgen bij bepaling van de schade.
Veel eisers vragen bij een claim een hogere prijs dan normaal.Een variant hierop is de prijzen te nemen van stichting Beeldanoniem. Deze organisatie heeft een nobel doel: als jij werk wilt gebruiken waarvan de rechthebbende onvindbaar is, betaal je hen een afkooptarief en zij vrijwaren je dan tegen claims. Oftewel, je hoeft niet meer bang te zijn voor rechtszaken. Dat tarief is fors, wat logisch is, want zo’n rechtszaak kan enorm duur zijn en de kans is groot dat Beeldanoniem deze verliest. Er was immers geen toestemming; dat de maker onvindbaar is, is geen juridisch argument. De praktijk is echter dat rechters de prijslijst van Beeldanoniem zien als een richtprijs voor wat een inbreuk kost. En dat is volgens mij niet hetzelfde, zeker niet als we uitgaan van de keuze dat het moet gaan om de prijs van de foto die de fotograaf vroeg.
Veel eisers nemen geen genoegen met alleen hun normale prijs, maar gooien deze graag een paar keer over de kop. Argumenten zijn dan: uitgeholde exclusiviteit, een verhoogde kans op inbreuk door de internetpublicatie, het ongevraagde karakter van de publicatie, het tegengaan van het pas achteraf vragen om toestemming, het ontmoedigen van inbreuk of simpelweg het feit dat de auteursrechten zijn geschonden. Dit heeft allemaal geen juridische basis, maar klinkt serieus genoeg om menig rechter toch hierin mee te laten gaan.
Onderliggend speelt een lastig gevoel mee; namelijk dat het gewoon niet hoort, andermans werk overnemen zonder toestemming. En als we ‘er dan eentje hebben’, dan moet die maar eens goed bloeden voor al dat leed. Inderdaad, precies zoals die buurman die de bal lekprikte als hij eindelijk er eens eentje te pakken kreeg na al die ballen in zijn tuin. Dat was afreageren, maar vooral afschrikken: de rest gaat nu wel elders voetballen.
Alleen: het gaat in het schadevergoedingsrecht om het compenseren van de geleden schade, en niet om bestraffing van de onrechtmatige daad, of om het creëren van een afschrikking naar derden toe. Dit zijn overwegingen om een daad strafbaar te stellen, en de reden dat opzettelijke inbreuk op het auteursrecht als misdrijf is vastgelegd. Alleen komt het Openbaar Ministerie slechts in zeer uitzonderlijke en grote gevallen in actie. Dit heeft, Source: Tweakers.net